经典判例丨采样点、采样频次不符合环境标准 《监测报告》证据不予采纳

生态环境执法采样及形成的《监测报告》是判定被检查行为人是否构成生态环境违法的主要证据，由于该证据涉及科学技术规范，专业性较强。本案作为再审案件，广东高院全面审查了被诉行政行为合法性，聚焦采样点合法性和采样频次合法性问题；就《地表水和污水监测技术规范》（HJ/T91-2002）《工业污染源现场检查技术规范》（HJ606-2011）关于样品采集的规定，认为两者均属于国务院环境保护行政主管部门发布的推荐性标准，所规定的适用范围均包括涉案执法监测活动，并不冲突。并且执法监测过程和监测数据、监测报告的规范性，具备事后技术复核的条件。

广东省高级人民法院

行 政 裁 定 书

（2020）粤行申61号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴川市某皮革有限公司。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：湛江市生态环境局（原湛江市环境保护局）。

被申请人（一审被告）：湛江市人民政府。

再审申请人吴川市某皮革有限公司（以下简称“某公司”）因与被申请人湛江市生态环境局、湛江市人民政府责令停产整治决定及行政复议纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2019）粤08行终88号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

某公司申请再审称：（一）二审法院认定茂名市环境保护监测站（以下简称“茂名环保监测站”）2018年5月7日对申请人工厂废水的取样行为合法是错误的。1.茂名环保监测站取样时选择的取样地点违法，在申请人工厂的隔沙池里取样，并非在废水排放口取样。隔沙池里的废水为申请人没有对外排放的废水。2.茂名环保监测站取样时未按规范性文件要求对样品盛装容器及封口处分别贴上样品标签及封条固定样品。3.湛江市生态环境局没有证据证明送检样品与茂名环保监测站所采样品的一致性。（二）二审法院认为湛江市生态环境局2018年6月8日制作的《调查询问笔录》合法是错误的。《调查询问笔录》制作程序违法，依法不能作为定案依据，湛江市生态环境局将其作为涉案行政命令或行政处罚行为的证据是错误的。（三）二审法院漏查了以下关键事实：1.申请人于5月7日检查取样当天既没有生产，也没有排污，申请人不存在排污污染环境的事实。2.茂名环保监测站在申请人隔沙池里所取废水，系申请人工厂内没有外排的“死水”，不能作为检测依据。综上，请求：撤销（2019）粤08行终88号行政判决，撤销湛环限改字〔2018〕64号《责令停产整治决定书》及湛府行复〔2018〕36号《行政复议决定书》。

被申请人湛江市生态环境局答辩称：（一）该局作出的《责令停产整治决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，二审维持该局行政决定合法、正确。（二）申请人的再审申请无任何的事实和法律依据。1.申请人主张其自2018年3月开始持续停产，不存在违法排污行为的主张不符合客观事实，广东省交叉执法检查组2018年5月7日现场检查时申请人的排放口正不间断向外环境排放废水。2.监测机构的检测行为符合环境检测规范，对采样点的选择符合法律规定，对采样的废水污染物分析方法正确，得出的水污染物监测结果数据科学合理，能作为认定申请人超标排放的生产废水的依据。（三）申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的规定。综上，请求：驳回某公司的再审申请。

被申请人湛江市人民政府答辩称：被诉《责令停产整治决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。申请人申请再审缺乏事实根据和法律依据。综上，请求：驳回某公司的再审申请。

本院认为，本案的争议焦点为湛江市生态环境局作出的被诉《责令停产整治决定书》是否合法。综合本案证据材料及各方当事人的诉辩意见，本院主要围绕以下焦点问题进行分析：一、被诉《责令停产整治决定书》所依据的主要证据即茂名环保监测站出具的茂环监委字（2018）第05-027号《监测报告》是否合法；二、湛江市生态环境局作出被诉《责令停产整治决定书》的程序是否合法。

一、关于被诉《责令停产整治决定书》所依据的主要证据即茂名环保监测站出具的涉案《监测报告》是否合法的问题，具体包括取样是否有效、样品封存是否合法问题。

1.关于取样是否有效的问题，结合本案材料主要包含取样点是否合法、采样频次为瞬时样是否合法的问题。

关于取样点是否合法的问题。环境保护部、公安部、最高人民检察院《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第三十七条第（二）项规定：“‘外环境’，是指污染物排入的自然环境。满足下列条件之一的，视同为外环境。1.排污单位停产或没有排污，但有依法取得的证据证明其有持续或间歇排污，而且无可处理相应污染因子的措施的，经核实生产工艺后，其产污环节之后的废水收集池（槽、罐、沟）内。……4.对排放含第一类污染物的废水，其产生车间或车间处理设施的排放口。无法在车间或者车间处理设施排放口对含第一类污染物的废水采样的，废水总排放口或查实由该企业排入其他外环境处。”本案中，申请人及被申请人均认可被检测废水中的污染物总铬为第一类污染物，按规定应在废水产生车间或车间处理设施的排放口取样。因2018年5月7日茂名环保监测站工作人员取样时无法在车间或者车间处理设施排放口采样，故监测人员应在申请人的废水总排放口或查实由该企业排入其他外环境处进行取样。但从湛江市生态环境局提交的2018年5月7日现场检查照片看，当时工作人员并未在申请人工厂与外界相接的废水排放口处取样，而是在废水排放口之前的废水收集池取样，对此被申请人并未充分举证证明茂名环保监测站取样的废水收集池可视同申请人污染物排入的“外环境”，以及该废水收集池的废水即是申请人对外排放的污染物。故申请人主张茂名环保监测站的取样地点不合法，有事实根据和法律依据，本院予以采纳。

关于采样频次为瞬时样是否合法的问题。《地表水和污水监测技术规范》5.2.1.5规定：“排污单位如有污水处理设施并能正常运转使污水能稳定排放，则污染物排放曲线比较平稳，监督监测可以采瞬时样；对于排放曲线有明显变化的不稳定排放污水，要根据曲线情况分时间单元采样，再组织混合样品。正常情况下，混合样品的单元采样不得少于两次。如排放污水的流量、深度甚至组分都有明显变化，则在各单元采样时的采样量应与当时的污水流量成比例，以使混合样品更有代表性。”可见，执法监测采瞬时样是有前提条件的，需要证明排污单位的污水稳定排放。在本院组织的听证调查中，湛江市生态环境局主张执法监测通常都采瞬时样而无须判断被检查人的废水是否稳定排放，明显不符合中华人民共和国生态环境部办公厅对广东省生态环境厅作出的环办水体函〔2019〕503号《关于医疗废水监督性监测采样频次和分析方法等有关问题的复函》第3点“《地表水和污水监测技术规范》（HJ/T91-2002）规定：‘排污单位如有污水处理设施并能正常运转使污水能稳定排放，则污染物排放曲线比较平稳，监督监测可以采瞬时样’。据此，在满足上述要求后，瞬时样可用于监督性监测”的规定要求，本院不予采纳。湛江市生态环境局亦主张某公司已领取《排污许可证》、有污水处理设施，就可推测取样时具备废水稳定排放的前提条件，该主张明显与常理不符，欠缺法律依据，本院不予采纳。而关于2018年5月7日取样时申请人污水是否稳定排放的问题，申请人主张其自2018年3月至5月7日期间其皮革车间处于停产状态，湛江市生态环境局主张2018年5月7日检查当天申请人的排放口正不间断向外环境排放废水，并提交2018年6月8日制作的《调查询问笔录》和申请人《废水治理设施运行情况记录表》予以证明。对此，本院认为，虽然2018年6月8日制作的《调查询问笔录》记载申请人答2018年5月7日检查当天正常生产污水处理设施正常运行，废水经处理后正常外排，《废水治理设施运行情况记录表》记录5月7日废水治理设施正常运行，但在2018年8月16日听证会上，参加2018年5月7日现场检查的湛江市生态环境局工作人员陈志勇陈述5月7日看到是不生产，湛江市生态环境局调查人员亦陈述5月7日的废水量不大但能采样，且从茂名环保监测站未在废水排放口而前移至废水收集池取样的行为看，亦可间接反映当时申请人的废水排放量不足以直接在废水排放口进行取样的情况，而湛江市生态环境局提交的《调查询问笔录》并非2018年5月7日现场检查记录，而是在《监测报告》作出后补作的。因此，本案现有证据尚不足以证明2018年5月7日检查当天申请人的废水稳定排放，涉案监测取样具备采瞬时样的前提条件。

2.关于样品封存是否合法的问题。

关于样品封存应适用的技术规范方面，湛江市生态环境局主张适用《地表水和污水监测技术规范》（HJ/T91-2002），申请人主张还应适用《工业污染源现场检查技术规范》（HJ606-2011）。对此，《环境保护部关于在环境监测工作中实施国家环境保护标准问题的复函》（环函〔2010〕90号）明确：“为规范实施环境质量标准和污染物排放标准，保证环境监测工作质量和监测结果的准确性、可靠性和权威性，在监测环境质量标准和污染物排放标准中规定的污染物项目时，任何部门或单位都应采用依法制定、现行有效的环境监测方法标准和环境监测技术规范。”《地表水和污水监测技术规范》（HJ/T91-2002）4.2.3.4规定：“水样运输前应将容器的外（内）盖盖紧。装箱时应用泡沫塑料等分隔，以防破损。箱子上应有‘切勿倒置’等明显标志。同一采样点的样品瓶应尽量装在同一个箱子中；如分装在几个箱子内，则各箱内均应有同样的采样记录表。运输前应检查所采水样是否已全部装箱。运输时应有专门押运人员。水样交化验室时，应有交接手续。”及5.2.3规定：“……采样后要在每个样品瓶上贴一标签，标明点位编号、采样日期和时间、测定项目和保存方法等。”《工业污染源现场检查技术规范》（HJ606-2011）5.2.3规定：“现场采样取证应填写采样记录。采样记录应一式两份，第一份随样品送检，第二份留存环境监察机构备查。排污者代表对样品和采样记录核对无误后在采样记录上签字盖章确认。采样后，除进行现场快速检测或必要的前处理外，现场采样人员应立即填制样品标签及样品封条。样品标签应贴在样品盛装容器上，样品封条应贴在样品盛装容器封口，封条的样式应便于检测单位确认接收前样品容器是否曾被开封。采样人员和排污者代表应当在封条上签名并注明封存日期。”本案中，湛江市生态环境局承认其未能提供证据证明茂名环保监测站工作人员在2018年5月7日取样时实施了取样后立即在样品盛装容器及封口处分别贴上样品标签及封条、由申请人代表在封条上签名并注明封存日期等行为，不符合《工业污染源现场检查技术规范》（HJ606-2011）5.2.3规定，但主张《工业污染源现场检查技术规范》（HJ606-2011）5.2.3属于推荐性标准，不具有强制性，不能以此认定样品采集程序违法。对此，本院认为，《地表水和污水监测技术规范》（HJ/T91-2002）与《工业污染源现场检查技术规范》（HJ606-2011）关于样品采集的规定并无冲突，两者均属于国务院环境保护行政主管部门发布的推荐性标准，所规定的适用范围均包括涉案执法监测活动。本案亦不存在申请人不配合等无法由申请人代表在封条上签名确认的情形，且在湛江市生态环境局应本院要求提交能证实其同类执法惯例的采样封存照片显示在该局实际执法过程中会对采集样品进行封存并由排污者代表在封条上签名确认。现湛江市生态环境局又主张不应适用《工业污染源现场检查技术规范》（HJ606-2011）为标准判断涉案执法监测中采集样品程序是否合法，没有事实依据和法律依据，也与其自身的执法实践相悖，本院不予支持。因采集样品程序是否合法，样品是否按规定进行封存，能否确定送检样品的唯一性直接关系到茂名环保监测站对该样品进行检测后所出具的《监测报告》结论的准确性、可靠性。本案湛江市生态环境局没有证据证明茂名环保监测站2018年5月7日取样时按照《工业污染源现场检查技术规范》（HJ606-2011）的规定对样品进行封存并由申请人代表在封条上签名确认，申请人主张茂名环保监测站的样品封存行为不合法，具有事实依据和法律依据，本院予以采纳。

因此，在没有充分证据证明涉案《监测报告》的取样有效、样品封存合法的情况下，湛江市生态环境局采信该《监测报告》作为主要证据认定申请人实施了违法行为，主要证据不足。

二、关于湛江市生态环境局作出被诉《责令停产整治决定书》的程序是否合法的问题，具体包括取样记录是否合法、《监测报告》应否送达申请人并听取申请人意见的问题。

1.关于取样记录是否合法的问题。

《环境行政处罚办法》第三十四条：“需要取样的，应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况。”环境保护部办公厅2011年5月30日印发的《环境行政处罚证据指南》4.3.9规定：“现场检查（勘察）笔录要记录执法人员出示执法证件表明身份和告知当事人申请回避权利、配合调查义务的情况；现场检查（勘察）的时间、地点、主要过程；被检查场所概况及与当事人的关系；与违法行为有关的物品、工具、设施的名称、规格、数量、状况、位置、使用情况及相关书证、物证；与违法行为有关人员的活动情况；当事人及其他人员提供证据和配合检查情况；现场拍照、录音、录像、绘图、抽样取证、先行登记保存情况；执法人员检查发现的事实；执法人员签名等内容。现场图示要注明绘制时间、方位。”可见，制作取样记录或将取样过程记入现场检查（勘察）笔录是应当采取的必要记录方式，而采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况是其他补充辅助记录方式。而湛江市生态环境局对涉案取样并未制作取样记录或将取样过程记入《现场检查（勘查）笔录》，不符合前述法律规定，程序违法。湛江市生态环境局主张其提供的2018年5月7日现场检查照片及《污染源废水采样原始记录表》能够证明2018年5月7日现场调查取样程序合法，欠缺法律依据，本院不予支持。

2.关于《监测报告》应否送达申请人并听取申请人意见的问题。

《环境行政处罚办法》第三十二条规定：“环境行政处罚证据，主要有书证、物证、证人证言、视听资料和计算机数据、当事人陈述、监测报告和其他鉴定结论、现场检查（勘察）笔录等形式。证据应当符合法律、法规、规章和最高人民法院有关行政执法和行政诉讼证据的规定，并经查证属实才能作为认定事实的依据。”可见，湛江市生态环境局应当先查证属实后才能采信涉案《监测报告》作为认定申请人实施了违法行为的证据，即湛江市生态环境局对应否采信该《监测报告》作为证据负有审查职责，而保障被检查人对《监测报告》的知情权、异议权不仅有利于行政机关对《监测报告》的效力作出准确判断，而且是正当程序的必然要求、应有之义。涉案《监测报告》采瞬时样，是湛江市生态环境局认定申请人实施环保违法行为的关键证据，且该《监测报告》的结论还可能导致相关责任人被追究刑事责任，基于正当程序的要求，湛江市生态环境局不仅应该依职权对该《监测报告》进行严格审查，而且在决定是否采纳《监测报告》作为执法证据前应将《监测报告》送达给申请人并听取申请人相关意见，保障其充分行使陈述、申辩权利。湛江市生态环境局主张环保执法实践中《监测报告》不具备异议后重新鉴定的技术条件，也没有法律规定可以重新鉴定。对此，本院认为，关于《监测报告》异议程序的可行性问题，环保执法实践中已有实例可资借鉴。上海市环境保护局2018年10月30日印发的《上海市环境监测报告技术复核流程》中就有相关的技术复核规定。可见，被检查人针对监测过程和监测数据、监测报告的规范性问题提出的异议是具备事后技术复核的条件，湛江市生态环境局该项主张，欠缺理据，本院不予采纳。因此，湛江市生态环境局获得该《监测报告》后未送达给申请人并听取申请人的意见，而直接采纳《监测报告》作为主要证据，程序违法。

综上，湛江市生态环境局采纳涉案《监测报告》作为被诉决定主要证据认定申请人实施了超标排放的违法行为，作出《责令停产整治决定书》，主要证据不足、程序违法，湛江市人民政府复议决定维持湛江市生态环境局作出的被诉《责令停产整治决定书》错误。一审判决撤销被诉《责令停产整治决定书》及《行政复议决定书》并无不妥，二审判决撤销一审判决并驳回申请人的诉讼请求，主要证据不足、适用法律错误，本案应当按照审判监督程序进行再审。某公司的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）、（四）项的规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十八条的规定，裁定如下：

一、本案指令广东省湛江市中级人民法院再审。

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长 林劲标

审判员 戴剑飞

审判员 郭琼瑜

二〇二〇年九月二十三日

法官助理邓丽华

书记员杨海萍